Una mirada feminista sobre la gestación por sustitución

La denominada por nuestro Tribunal Supremo “gestación por sustitución” se ha convertido en los últimos meses en una de las cuestiones más debatidas en medios de comunicación y muy especialmente en las redes sociales. No cabe duda de que las múltiples implicaciones éticas, políticas y jurídicas que conlleva la convierten en uno de esos temas en los que resulta complicado equilibrar las convicciones personales con las exigencias garantistas propias de un Estado de Derecho.  En buena parte de las propuestas, muy en particular en las que se han realizado por la Asociación Española por la Gestación Subrogada que han llegado a traducirse incluso en una propuesta legislativa que ha sido acogida de buen agrado por algún partido como Ciudadanos, se hace invisible o, como mínimo se devalúa, el impacto de género que tiene dicha práctica. Es decir, y como suele ser lamentablemente tan habitual en nuestras sociedades solo “formalmente iguales”, parecen no entrar en consideración los efectos que una determinada práctica y su correspondiente regulación tienen no solo en los derechos de las mujeres sino también en las relaciones jerárquicas que entre nosotros y ellas sigue amparando el sistema sexo/género. Teniendo en cuenta estas consideraciones, parece evidente que el feminismo, en cuanto propuesta ética, tiene mucho que decir en un debate en el que finalmente lo que se está cuestionando es la lógica neoliberal y sus consecuencias en la concepción de la autonomía individual.  Es decir, el contrato por el que se conviene la gestación a cargo de una mujer “que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o por un tercero”, que  es considerado nulo de pleno derecho en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida y al que el Parlamento Europeo consideró en diciembre del pasado año como  contrario a “la dignidad de la mujer, cuyo cuerpo y función reproductiva son utilizadas como mercancías”, nos sitúa frente al evidente conflicto entre una bioética de corte neoliberal y una bioética feminista.  Todo ello en un marco global en el que la alianza entre capitalismo y lo que Alicia Puleo denomina “patriarcado de consentimiento” alimenta reacciones neomachistas y consolida lo que muy acertadamente Sheila Jeffreys calificó en La herejía lesbiana como “ilusión de la libre elección”.  Un contexto que no podemos ignorar cuando desde las posiciones a favor de este tipo de gestación se alegan la autonomía de las mujeres para decidir sobre su cuerpo o el derecho de los padres y madres que de otra manera no podrían serlo. En relación al primer argumento se obvia que no puede hablarse de autonomía cuando en el planeta las mujeres siguen sufriendo múltiples violencias, partiendo de la estructural y simbólica que las hace más vulnerables frente a las demandas que ampara el mercado. En relación al segundo habría que cuestionar si los deseos han de traducirse literalmente en derechos o si realmente, como mantuvo el Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, “el derecho a crear una familia no es ilimitado y no incluye la facultad de establecer lazos de filiación por medios no reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico”.

Frente a una autonomía de corte neoliberal – basada por tanto en el individualismo egoísta y posesivo, en la igualdad formal y en “la ley” del mercado”- , la “autonomía relacional” que reivindico desde una dimensión feminista nos obliga a contextualizar las prácticas, a tener presente la dimensión material de la igualdad y a, por tanto, no perder de vista el desigual reparto de bienes y recursos que todavía hoy siguen marcando las subjetividades masculina y femenina. Desde este posicionamiento, parece evidente que, como bien apuntó hace años Carole Pateman, los “vientres de alquiler” vendrían a ser una “forma moderna” del contrato sexual.  Es decir, suponen una mercantilización del cuerpo y de la capacidad reproductiva de las mujeres, un ejemplo más de su cosificación y de su uso para satisfacer los deseos de terceros. Un uso que no es equiparable a la donación de órganos – que se hace para salvar vidas, no para satisfacer una demanda -, ni siquiera a la donación de óvulos o esperma, para las que incluso se prevé compensaciones económicas. No podemos olvidar que en el caso de la gestación por sustitución el contrato se proyecta en todo un proceso que implica no solo factores meramente fisiológicos sino que también comporta energías emotivas y psíquicas. Es decir, la gestación es un proceso vital, un proceso “creativo” de las mujeres que en este tipo de contratos acaban siendo silenciadas porque lo que parece importar más, al menos según la lógica del mercado, son los deseos y las emociones de quienes pagan. De esta manera se produce una evidente instrumentalización de las mujeres y de sus capacidades reproductivas que atenta contra su dignidad, además de la correlativa mercantilización que se produce de los seres humanos gestados de esta manera. La legitimación de este tipo de contratos nos llevaría por ejemplo a plantearnos qué diferencia habría entre un negocio de este tipo y la compraventa de niños y niñas.

Esta consideración feminista, en cuanto que incide en la debida garantía de la humanidad de las mujeres, ha de plantearse en paralelo a la necesaria crítica que habría que hacer al negocio transnacional en que se ha convertido la gestación por sustitución. Un negocio en el que las agencias intermediarias, favorecidas por las nuevas tecnologías, actúan como auténticos proxenetas que contribuyen a subrayar las relaciones de desigualdad presentes en este tipo de contratos. Todo ello por no hablar de cómo de esta manera estamos construyendo un modelo censitario de ciudadanía en el que el acceso a determinados derechos o, mejor dicho, a lo que algunos sectores pretenden considerar como derechos, está vinculado a la capacidad económica de los sujetos.  De ahí por lo tanto que no sea de extrañar que la gestación por sustitución sea avalada por partidos que defienden políticas económicas neoliberales o que determinados lobbies de hombres homosexuales con recursos hayan convertido ésta en una de sus batallas principales.

En definitiva, entiendo que, teniendo en cuenta el contexto global de feminización de la pobreza y la discriminación interseccional que sufren las mujeres en buena parte del planeta, es imposible justificar este tipo de práctica y mucho menos hacerlo desde una ética feminista. Difícilmente es sostenible un contrato en el que el consentimiento de buena parte de las gestantes estaría viciado al insertarse en relaciones claramente asimétricas y, por lo tanto, de desigualdad. Si los derechos humanos, como bien dice Luigi Ferrajoli, han de entenderse como “la ley del más débil”, en este caso el juicio de ponderación debe inclinarse hacia la mayor vulnerabilidad que sufren o pueden sufrir las mujeres en el contexto de un mercado en el que ellas son o pueden ser de nuevo mero cuerpo al servicio de quienes detentan el capital y la propiedad.

Habría por tanto que llegar a un  consenso global sobre este tema de forma que, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, no existieran “paraísos reproductivos” en los que se gestaran hijos a los que luego cada Estado se vería obligado a reconocer como descendientes de los subrogantes. Es decir, al igual que sucede con violencias estructurales como la trata de mujeres y niñas, de poco servirán las repuestas estatales si carecemos de un marco internacional en el que se persiga la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres. En todo caso, y ante las propuestas que ya se están haciendo en nuestro país y que sin duda llevarán a un próximo debate político sobre el tema, estimo que la única regulación posible es aquella que sea singularmente garantista con los derechos de la gestante. Ello implicaría, entre otras cosas, reconocer su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, su derecho a revisar el consentimiento otorgado (para lo cual debería preverse un tiempo de reflexión después del parto o incluso prever que la firma del contrato no se llevara a cabo hasta después del alumbramiento) o su debida protección en el caso de que los subrogantes renuncien. A estos, al igual que sucede en la adopción, debería hacérseles un riguroso examen de idoneidad.  Todo este proceso debería realizar con intervención judicial para que así se velara por el cumplimiento de todas las garantías y muy especialmente para proteger a las partes más débiles el contrato.  Debería prohibirse la intervención de intermediarios y la realización de este tipo de gestaciones deberían enmarcarse en el ámbito de la Sanidad Pública. Todo ello, además, partiendo del carácter gratuito del contrato, que por tanto dejaría de ser un negocio.

Mucho me temo que una regulación tan garantista como la que planteo reduciría esta práctica a algo meramente anecdótico, salvo que de repente veamos surgir en nuestro país una avalancha de mujeres radicalmente generosas dispuestas a entregar el fruto de su fertilidad a terceros. El problema, sin embargo, seguiría estando presente en un mundo donde la gestación subrogada puede convertirse en una manera más de prorrogar las servidumbres femeninas y en el que el mercado se alía con el patriarcado para insistir en la función de las mujeres como reproductoras de la especie. Difícilmente por tanto desde una óptica feminista, que necesariamente ha de ser transnacional, puede justificarse una práctica que incide en la instrumentalización de las mujeres y de su cuerpo. Aunque solo sea por ser fieles a lo que con tanta rotundidad afirmara Rebbeca West: “solo sé que la gente me define como feminista cuando expreso opiniones que me distinguen de una esclava o de una prostituta”.

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11 Comentarios

  1. Juana Gallego
    Juana Gallego 04-17-2016

    Te has superado, Octavio. Enhorabuena por tu reflexión, que tanta falta hace en un mundo cada vez más deshumanizado donde sacrosanta “libertad individual” no es más que una coartada para que las mujeres sigan siendo eternamente el segundo sexo.

  2. Encarna Carmona Cuenca
    Encarna Carmona Cuenca 04-17-2016

    Felicidades, Octavio. Es un artículo necesario en un momento en el que hay muchas voces que reclaman esta “práctica”. Supone la cosificación del cuerpo de las mujeres y su anulación como personas, al ignorar sus sentimientos y emociones más profundas. Sólo con carácter gratuito y con las reservas que propones podría aceptarse. Nunca mediante una compensación económica que haría que sólo las mujeres más vulnerables se prestasen a esta práctica. En algún lugar he leído que en la India hay auténticas “granjas” de mujeres que gestan por “contrato” y para otros. Es un ejemplo del machismo más espeluznante.

    • octavio
      octavio 04-18-2016

      Gracias Encarna. Es una auténtica barbaridad. El próximo mes hay incluso en Madrid una FERIA de la gestación subrogada…En fin… Neoliberalismo patriarcal.

  3. ISABEL MARTINEZ LOZANO
    ISABEL MARTINEZ LOZANO 04-18-2016

    Comparto el análisis del texto. En cualquier caso me gustaría apuntar también que percibo un interés del sistema en que no salgamos del debate del cuerpo de las mujeres. Creo que el feminismo debería abrir sus miras en este momento, porque todo esto en definitiva, tiene mucho que ver con un debate de políticas públicas y de una agenda de valores, postcrisis…

  4. adriana
    adriana 04-18-2016

    Genial artículo. Si tenía alguna duda sobre mi posición acerca del vientre de alquiler este artículo me lo ha aclarado todo. Gracias, muy bien escrito.

  5. Esther Farnós
    Esther Farnós 04-18-2016

    La gestación por sustitución responde a una demanda social y, como tal, en un país democrático hay que estudiarla de forma seria. Afirmar que hay que llegar a un consenso global sobre el tema para hacer posible, desde el Dipr, que no existan “paraísos reproductivos” es una mera declaración de buenas intenciones. Poner en el mismo saco a todas las gestantes es, además de un grave error, una muestra de paternalismo intolerable desde el punto de vista feminista. Y afirmar, como usted hace, que “La legitimación de este tipo de contratos nos llevaría por ejemplo a plantearnos qué diferencia habría entre un negocio de este tipo y la compraventa de niños y niñas”, es pura demagogia.

    Una gestante californiana o una mujer española dispuesta a gestar para su hermana o para una pareja de gais no tiene nada que ver con una mujer india reclutada en una granja de mujeres. En los dos primeros ejemplos el consentimiento de las gestantes será, muy posiblemente, libre e informado. En el último, posiblemente no. El derecho debe actuar para prevenir estos últimos casos pero evoluciona porque la realidad a menudo va por delante y la gestación por sustitución es un gran ejemplo de ello.

    Sin duda, el autor del artículo ha leído y ha hecho suya la sentencia del Tribunal Supremo de 6.2.2014 (aprobada, por cierto, por cinco votos a favor y cuatro en contra), la cual a mi modo de ver comete un error básico: el de analizar la legalidad de la gestación por sustitución en abstracto, alejándose del caso concreto que debía enjuiciarse y recurriendo a un principio que, no lo olvidemos, permite a los tribunales españoles justificarlo casi todo: el interés superior del menor.

    “No deberíamos temer cambiar leyes que
    correspondan a los cambios que se han producido en la sociedad y la ciencia. La
    gestación por sustitución es la continuación de la procreación médicamente asistida.
    Desde finales del siglo XIX, cualquier cambio relacionado con la familia ha llevado a
    la sociedad al pánico: el divorcio, la igualdad de derechos de los padres, el aborto …
    ¡Siempre se nos está diciendo que un apocalipsis está a punto de pasar, y nunca pasa!
    Apocalipsis sería una humanidad que no quiera hijos.” (Elisabeth ROUDINESCO).

  6. Antonia Durán
    Antonia Durán 04-19-2016

    El Tribunal Supremo habla de gestación por sustitución porque es así como se denomina a esta técnica en la Ley 14/2006 de reproducción asistida. No vientres de alquiler, ni alquiler de úteros, ni maternidad subrogada. Términos utilizados impropiamente por los medios de comunicación y también por algún jurista no versado en el tema.
    La sociedad evoluciona, la ciencia también. Cuando hablamos de derechos reproductivos también hablamos del derecho al acceso a los avances científicos en materia de reproducción. Si la ciencia puede hacer posible que unas personas que desean ser padres/madres puedan serlo con la ayuda de una mujer que se preste a gestar a su hijo/a, aportando al menos uno de ellos su material genético, al derecho le corresponde regular esa realidad para que la seguridad jurídica sea máxima, para que el interés del niño quede garantizado (lo que implica que su filiación quede determinada desde el mismo momento que nace, art. 7 Convención de los Derechos del Niño), para que la mujer que gesta tenga conocimiento del alcance de su consentimiento y para que los comitentes vean garantizada su voluntad procreacional desde el momento en que comparecen ante la autoridad judicial (en un acto de jurisdicción voluntaria) en que se refrenden los consentimientos.
    España no es India. Tampoco Estados Unidos. En la actualidad, y desde la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, las personas que tienen medios económicos suficientes pueden irse a Estados Unidos para que una gestante pueda gestar a sus hijos. Si tu presupuesto no da para tanto puedes recurrir a otros Estados, pero no podrás inscribir a tus hijos en el Registro Civil español. Sólo cuando hay una sentencia (intervención judicial) que garantice que se han respetado los derechos de todas las partes es posible hacerlo, y eso, por ejemplo en India no sucede.
    Regular la gestación por sustitución en España supondría primero acabar con la esquizofrenia jurídica que ahora existe. Y en segundo lugar, podríamos plantear un marco regulador garantista que evitara por todos los medios que ni por asomo el afán de lucro estuviera presente. No se trata de hacer negocio a costa de las mujeres gestantes, se trata de hacer posible que alguien que por sus propios medios no puede, consiga ser madre/padre.
    Si lo planteamos desde un feminismo totalitario, anulamos la capacidad de decidir de las propias mujeres. Presuponemos que toda mujer está presa del mercantilismo. Sé que es difícil para algunos comprender esto, pero si preguntamos lo mismo nos llevamos una sorpresa, porque muchas mujeres estarían dispuestas a gestar para ayudar a otras que no pueden. Sé que un mundo sin valores, en los que prima con carácter general lo crematístico, esto puede parecer inviable, sin embargo, me consta que es una realidad. En la asociación Gestación Subrogada en España lo saben y de ahí su lucha.

    • octavio
      octavio 04-20-2016

      Efectivamente… el Derecho no puede permanecer al margen… y menos con respuestas esquizofrénicas. Pero mi apuesta es por una regulación extremadamente garantista de la mujer gestante que entiendo que en la relación es o puede ser la más vulnerable. Por eso en mi artículo planteo que, de regularse, se cubran unos mínimos que, por ejemplo, no están presentes todos en la propuesta de ley que realiza la Asociación por la Gestación Subrogada. Hay que defender la gratuidad, o sea, que no sea un negocio, el derecho de la mujer a abortar, a arrepentirse, que haya un control judicial del proceso, la idoneidad de los padres o madres… En fin. No planteo un NO radical, sí un NO al negocio y a los riegos que ello puede comportar a mujeres en situaciones de vulnerabilidad y que, por tanto, no son totalmente “autónomas” en sus decisiones.

  7. ANTONIA DURÁN AYAGO
    ANTONIA DURÁN AYAGO 04-21-2016

    Entonces estamos de acuerdo en lo más importante, Octavio. El legislador debe dar un paso al frente y afrontar la regulación de esta cuestión. Porque mirar para otro lado no sólo no sirve sino que está provocando discriminación indirecta e inseguridad jurídica.
    La Instrucción DGRN 2010 (de muy dudosa legalidad, por otro lado, puesto que va más allá de lo que la legislación española hasta el momento dice) sólo contempla el reconocimiento de las filiaciones habidas por gestación por sustitución en el extranjero si ha habido intervención judicial y se han garantizado los derechos de todas las partes, fundamentalmente se hace referencia a que se ha respetado el interés superior del menor (que en estos casos, estarás conmigo, en que reside fundamentalmente en que se garantice que la filiación quede acreditada en función de la voluntad procreaciona) y los derechos de la gestante, garantizando que tiene capacidad para dar su consentimiento (informado) de forma libre y voluntaria; también aparecen los derechos de los comitentes porque los consentimientos deben ser irrevocables. Estos parámetros me parecen muy válidos como punto de partida para regular el reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de estas filiaciones cuando tengan lugar en el extranjero. El problema es que son pocos los Estados que reúnen (de momento) estas características (sobre todo la intervención judicial que a mí me parece esencial). California, que es donde más casos de filiaciones intencionales por gestación por sustitución se han producido (en que estén presentes como comitentes parejas españolas) reúne estas carácterísticas, pero no está al alcance de todos por tener unos muy elevados costes.
    Con la experiencia comparada, España podría llevar a cabo una legislación garantista que contemplara de un lado los derechos reproductivos en su más amplio alcance y también garantizara su ejercicio. Para ello habría que introducir un nuevo tipo de filiación en nuestro ordenamiento, la filiación intencional. Y por supuesto deberían quedar garantizados los derechos de la gestante. Un par de cuestiones sobre las que se podría debatir y sobre las que doy mi opinión:
    .- Sobre la mujer gestante,
    .- Debería tener al menos un hijo: sólo así se garantiza que conoce lo que significa gestar y su consentimiento es informado
    .- Debería hacerlo de forma voluntaria, sin contraprestación (precio). Otra cosa es la compensación que se le deba por el embarazo
    .- No podría aportar también su óvulo, es decir, se trataría de una gestación parcial.
    .-.Sobre los comitentes,
    .- al menos uno de ellos debería aportar su material genético
    .- debería acreditarse médicamente en las parejas heterosexuales o de mujeres la imposilidad para gestar
    .- Sobre mujer gestante y comitentes:
    .- los consentimientos deberían manifestarse antes del nacimiento del menor ante autoridad judicial en un acto de jurisdicción voluntaria. Sería importante la intervención de un equipo multidisciplinar que antes de ese acto informara a las partes de todo lo relativo a la gestación y del alcance de los consentimientos. Todo para garantizar que una vez que se dé el consentimiento ante autoridad judicial éste es irrevocable.
    .- Sobre el niño
    .- El interés superior del menor es que su filiación quede acreditada desde su nacimiento a favor de quienes lo han querido (filiación intencional). Esta filiación debería ser inimpugnable.

    Si sentamos los parámetros dentro de España, luego será más fácil y coherente fijar los casos que estarían fuera de la esfera del derecho (habríamos construido nuestro orden público en base a una realidad admitida en nuestro ordenamiento jurídico y respaldada constitucionalmente por varios artículos constitucionales: el art. 10, respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la persona, en relación con el art. 17 que garantiza la libertad individual, y con los arts. 14 y 39 que prohibe la discriminación por filiación y garantiza el respeto a los derechos de los niños).
    Gracias por tu respuesta y por el debate que creo muy necesario en este tema.

    • Antonio Hernández
      Antonio Hernández 04-22-2016

      Antonia…me quito el sombrero ante tu comentario. Indiscutible

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