¿Sabemos algo sobre el referéndum o estamos condenados a opinar?

En los últimos años, muchas han sido las opiniones vertidas por los estudiosos sobre la posibilidad de celebrar un referéndum de independencia en Cataluña. Nos atreveríamos a decir que demasiadas en una cuestión sobre la que importaba quizás menos opinar y mucho más explicar y decir cosas ciertas. Tal es la función principal de la ciencia jurídica (describir y explicar el Derecho tal y como funciona), al menos si la entendemos como disciplina separada de su objeto de estudio. Y es que una cosa es el Derecho, los usos, prácticas y motivaciones de los actores jurídicos (políticos, abogados, jueces, etc.), y otra muy diferente la ciencia, con sus usos, prácticas y motivaciones propias, que se dedica al estudio del Derecho.     

A explorar esta dualidad de perspectiva nos hemos dedicado precisamente, junto con otros/as compañeros/as, en un libro que se acaba de publicar (El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico), analizando los diferentes discursos por medio de los que se ha argumentado, justificado y explicado en España el tema del referéndum catalán: el de la Pollítica, la Judicatura y la Academia Jurídica.

En el libro defendemos y tratamos de demostrar que el debate académico en torno a la viabilidad jurídica de un referéndum de independencia se ha visto dominado por una lógica más política e ideológica (la opinión) que científica, y que, por ello, el debate se ha llevado a cabo en detrimento de un conocimiento cierto del funcionamiento o de la realidad del Derecho, de lo que podríamos llamar la “verdad jurídica”. Se nos dirá: vale, pero ¿es ésta alcanzable? Convendría quizás empezar por ahí, pues no ignoramos el escepticismo (sano) existente en torno a la cuestión. Bien vana sería nuestra posición, en efecto, si lo que pretendemos alcanzable no lo fuese. ¿Es posible un discurso científico sobre el Derecho, el tipo de discurso capaz de enunciar proposiciones susceptibles de ser ciertas o falsas? Sabemos que sí, porque puede demostrarse.

Son muchas las cuestiones sobre las que podemos decir cosas ciertas en Derecho. Sabemos por ejemplo con certeza, pues la evidencia empírica abunda, que una ley puede ser recurrida ante el TC, y que sólo si alguno de los actores habilitados constitucionalmente la recurre (exceptuando los EEAA tras la recuperación del control previo el año pasado) puede la ley ser declarada inconstitucional. Sabemos, también como cosa cierta, que una ley es inferior a la Constitución en la jerarquía normativa, y que esta clasificación puede llevar en algún momento a anular todo o parte de una ley que se considera contraria a la Constitución. Sabemos que lo contrario no pasa, y lo sabemos no sólo como pieza que es de –digamos– una teoría general del Derecho, sino (más importante) porque tal es lo que comprobamos empíricamente: la ley contraria a la Constitución puede ser anulada (y lo es con frecuencia) por el TC, mientras que lo contrario no ocurre. De hecho, incluso cuando alguna norma infra-constitucional parece contradecir algún precepto constitucional, el sistema tiene mecanismos explicativos –lo sabemos– por medio de los cuales se consigue devolverla a la posición de subordinación que le corresponde, haciéndola así “compatible” con la Constitución.  

Llega a ocurrir incluso que la teoría no se vea corroborada por los hechos en la práctica. Puede ser el caso de la versión vulgarizada de la separación de poderes. Esta teoría viene a explicar, entre otras cosas, que quien crea la ley es el legislador, y que el juez se limitaría a aplicar la voluntad del legislador expresada en ella. Sabemos que esto no es del todo cierto, pues los jueces, sobre todo los de última instancia, interpretan los textos jurídicos aplicables a los casos concretos, dando a las normas jurídicas un significado que no tiene porqué corresponder al que el legislador quiso en su día (si este significado puede conocerse, que es otro problema, y no menor). Sabemos, pues, que los jueces son fuente creadora de Derecho, junto con el legislador.

Sabemos incluso que el TC tiene la potestad de atribuir efectos jurídicos a actos o textos que no tienen. Tal ha pasado con la Declaración de soberanía del Parlament de 2013 o, antes, con el Preámbulo del Estatut de 2006. En ambos casos, los estudiosos y juristas teníamos el convencimiento de que se trataba de textos sin valor jurídico y que, precisamente por ello, el TC no debía perder el tiempo entrando en su examen. Y, sin embargo, el TC, desdiciendo su propia jurisprudencia (STC 40/2003, ATC 135/2004) –lo que demuestra empíricamente que el TC puede cambiarla– les concedió efectos jurídicos (SSTC 31/2010 y 42/2014). Estos dos ejemplos prueban que esto puede pasar en Derecho. Ahora bien, lo que también es cierto es que la lectura del TC, diciendo que una declaración parlamentaria de impulso político tiene efectos jurídicos, le vale como argumento para censurarla, pero no sirve para dar efectos jurídicos a algo que, formalmente, no puede tenerlos.  

Sabemos esto y muchas cosas más. Son como son y podemos formular enunciados empíricamente verificables sobre ellas. En vano se opinará en contra. En cambio, se puede intentar probar que dichos enunciados son falsos.

¿Qué sabemos con certeza sobre un referéndum de independencia?

Sabemos de entrada que el TC ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el tema. En 2008, sobre la consulta vasca (STC 103/2008), y en 2015, al examinar la consulta no referendaria catalana (STC 31/2015). El resultado lo conocemos: un referéndum consultivo es competencia exclusiva del Estado y los intentos de configurar instrumentos de consulta alternativos han sido hasta ahora declarados inconstitucionales por el TC. Ahora bien, no podemos pasar por alto al menos dos cosas importantes, que sabemos con idéntica certeza: 1) las decisiones del TC no limitan la capacidad del Gobierno y de su mayoría parlamentaria de autorizar un referéndum consultivo o delegar su competencia en la materia a una CA; 2) la posición del TC puede cambiar si se plantea de nuevo el caso en los próximos años (hemos visto que los giros jurisprudenciales son posibles y no poco frecuentes).

Si las decisiones políticas y judiciales tomadas sobre el referéndum hasta la fecha no impiden futuras decisiones diferentes, entonces importa retomar el análisis desde el principio.

¿El orden jurídico español prevé la posibilidad de organizar referéndums consultivos? Sí, así lo indica el artículo 92 de la Constitución.

¿Quién tiene competencia para organizarlas? Sabemos que el Estado español tiene la competencia exclusiva en la materia (arts. 92 y 149.1.32 CE) y que, de acuerdo con el artículo 150.2 CE, puede delegar a las CCAA aquellas competencias exclusivas “que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. Ante la oscuridad de la expresión, cabe preguntarse si puede el Estado delegar su competencia en materia de referéndums consultivos o no. ¿Pueden el Gobierno español y su mayoría parlamentaria interpretar la expresión en sentido favorable a la delegación? Aquí convendría quizás antes preguntar por la singular naturaleza de un referéndum consultivo. ¿Qué es? Sabemos que es una consulta en la que los administrados expresan sus preferencias sobre lo que la administración les pregunta, sin que ésta tenga la obligación de hacer suya la opinión mayoritaria victoriosa en el referéndum, y sin que la consulta produzca, por sí misma, efectos jurídicos que vayan más allá de la aclaración de la opinión de los ciudadanos.

Un referéndum de ese tipo, ¿vulnera o altera de alguna manera el orden constitucional español? La pregunta puede importar porque podría considerarse que la transferencia o delegación de la competencia estatal sería “susceptible de transferencia o delegación” en caso de que el referéndum en cuestión fuese inocuo para el orden jurídico español. ¿Tiene capacidad de vulnerar o alterar el orden constitucional español un referéndum consultivo? La respuesta es no: no habiendo efectos jurídicos, por una parte, y habiendo delegación, por la otra, no puede haber ni usurpación de la soberanía nacional (art. 1.1 CE), ni vulneración de la unidad territorial del Estado (art. 2 CE), ni ninguna consecuencia jurídica que pueda afectar al orden constitucional español.

Otra de las objeciones más recurrentes es que en el referéndum del artículo 92 CE tienen que participar “todos los ciudadanos”. No entramos ahora en una interpretación posible (también sabemos que en Derecho la interpretación es práctica usual) de esas tres palabras, que podría consistir en decir que la expresión puede no excluir consultas ciudadanas parciales, dirigidas a los ciudadanos residentes en el territorio de una CA. Y no es necesario entrar en una interpretación menos restrictiva porque ni siquiera la interpretación más restrictiva impediría que se consultara a “todos los ciudadanos” españoles sobre la independencia, operación en la que necesariamente se obtendría la opinión de los administrados catalanes.

No podemos extendernos más. De lo antedicho puede concluirse que sabemos que un referéndum consultivo es viable en el orden constitucional español sin necesidad de reformar la Constitución (que también se puede reformar, como se sabe). El sistema español prevé ese tipo de consultas sin efectos jurídicos y, frente a ellas, no hay ningún óbice jurídico insalvable. Para comprobarlo, como en tantas otras ocasiones con anterioridad, bastaría que hubiera una voluntad política de hacer o de dejar hacer. Mas no es necesario que esa voluntad exista para saber que las vías jurídicas existen. Como sucede con la reforma constitucional, por ejemplo, la ausencia de voluntad política no elimina las vías jurídicas realmente existentes. No nos engañemos, esto no es opinable.

Este artículo ha sido escrito en colaboración con Gennaro Ferraiuolo.

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