Origen y estrategias de solución en la sentencia sobre las hipotecas

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 ha producido un considerable impacto en los medios de comunicación, no sólo por su contenido y consecuencias, sino también por los efectos que ha generado en el seno del propio Tribunal. Lo cierto es que en estos momentos la situación es de una gran incertidumbre. A continuación, explicamos sucintamente el origen del problema y el modo en que puede evolucionar a corto plazo.

De qué estamos hablando

El préstamo hipotecario es un contrato que comprende dos convenciones entre las partes: la de préstamo, que da lugar a la entrega del dinero y al nacimiento de la obligación de devolverlo; y la de garantía hipotecaria, que determina que el bien inmueble quede sujeto al cumplimiento de la obligación de devolución. La hipoteca es un derecho de constitución registral. Puesto que al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso los documentos públicos, es necesario que la convención relativa a la hipoteca quede expresada en un documento notarial.

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El documento notarial, que comprende la convención de préstamo y la de hipoteca, es un acto jurídico documentado que la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados describe como hecho imponible de dicho impuesto. La Ley identifica también al sujeto pasivo en su artículo 29:

                                                                                                                     “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

De dónde veníamos

La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, competente en materia tributaria, ha interpretado tradicionalmente que la documentación notarial del préstamo hipotecario constituía un único hecho imponible y no dos (el correspondiente al préstamo y el correspondiente a la hipoteca), sustentando la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, lo que determina la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible fuera el prestatario.

Para justificar esta orientación, la Sala Tercera del Tribunal Supremo se apoyaba en el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, precepto al que atribuía expresamente un “indudable valor interpretativo” y que establecía el mismo párrafo anterior, pero añadiendo en el párrafo segundo que:

                                                                                “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Son dos ‘tribunales supremos’

Pero la Sala Primera del Tribunal Supremo, competente en materia civil, también tuvo vela en el entierro. Primero consideró que no le correspondía resolver el debate sobre la procedencia de la aplicación del impuesto a los préstamos hipotecarios y que, por tanto, no debía pronunciarse sobre la concurrencia del hecho imponible, ni tampoco sobre la identidad del sujeto pasivo, puesto que tales pronunciamientos podían llevar a contradicción con la jurisdicción competente, que es la contencioso-administrativa (la Sala Tercera).

Posteriormente, en 2015, la Sala Primera se apartó de esta doctrina sobre la interpretación de las normas tributarias, afirmando que la entidad prestamista no ha de quedar al margen del impuesto, sino que es sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho de hipoteca y, en todo caso, en cuanto a la expedición de copias, actas y testimonios de los documentos notariales.

Poco tiempo después, aunque sin explicar las razones del cambio de criterio, la Sala Primera se desdijo de esta doctrina, remitiéndose de nuevo a la interpretación tradicional de la Sala Tercera y declarando que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es el prestatario.

Entre la Sección y el Pleno

Mediante la reciente sentencia de 16/10/2018, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo fija una nueva interpretación del artículo 29 de la Ley en la que establece que el obligado tributario es la entidad de crédito. La razón es que la Sección considera que la garantía hipotecaria debe entenderse prevalente respecto al préstamo. Además, el acreedor hipotecario es el sujeto en cuyo interés se documenta notarialmente la garantía. Sería también él, por tanto, quien debe pagar el impuesto.

La Sección también anula el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento, que expresaba la solución contraria (sujeto pasivo es el adquirente, y en las escrituras de constitución de préstamo con garantía ha de considerarse adquirente al prestatario) por entender que el mismo incurre en un exceso interpretativo que altera la previsión legal; recordando, además, que una norma reglamentaria no puede fijar quién es el obligado tributario.

La sentencia va acompañada de un voto particular, formulado por el magistrado Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, en el que se cuestiona la calificación de la hipoteca como negocio principal a efectos tributarios y se pone de manifiesto la posible contradicción entre la nueva interpretación de la normativa reguladora del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado respecto de la normativa del Impuesto del Valor Añadido, contradicción que considera de difícil justificación desde la perspectiva de las exigencias impuestas por el principio de la libre circulación de capitales.

Como es ya suficientemente conocido, inmediatamente después de notificarse la sentencia de la Sección el presidente de la Sala, en las atribuciones que le otorga la ley, acordó avocar al Pleno los asuntos pendientes y aún no resueltos sobre esta materia para que éste se pronuncie sobre ellos el próximo día 5 de noviembre.

Qué puede (y qué no puede) hacer el Pleno

No es sencillo anticiparse a lo que pueda acordar el Pleno en relación con los recursos de casación avocados y pendientes de resolver. Desde luego, no es descartable que, estando como está integrado por los 33 magistrados de la Sala, acuerde confirmar el criterio establecido en la sentencia de la Sección. Teniendo una composición tan numerosa, no sería extraño que muchos de sus integrantes prefirieran seguir a la mayoría de la Sección especializada en la materia y evitar, así, el impacto que su corrección pudiera, por ese motivo, tener en la institución.

En caso de que no fuera así, parece fuera de toda duda que lo que no puede hacer el Pleno es revisar la anulación del artículo 68.2 del Reglamento, que ya ha sido declarado nulo y expulsado del ordenamiento. La norma que incorporaba este precepto sólo podría restablecerse mediante un nuevo ejercicio de la potestad reglamentaria o, en su caso, a través de la modificación de la norma legal desarrollada.

Lo que sí es viable es que el Pleno revise la doctrina jurisprudencial establecida por la Sección y reponga así el criterio tradicionalmente manejado por la Sala Tercera, que se apoyaba en el reglamento tan sólo a efectos interpretativos. En tal caso, la sentencia de 16/10/18 habría tenido una vida fugaz y sólo llegaría a desplegar sus efectos sobre quienes fueron parte del proceso en que se dictó, pero no respecto de otras personas que hayan podido celebrar un contrato de préstamo hipotecario.

Junto a los anteriores aparecen también otros dos posibles cursos de actuación alternativos. El primero pasa por mantener el criterio de la sentencia dictada por la Sección, limitando, sin embargo, la eficacia en el tiempo de la nueva doctrina jurisprudencial mediante la atribución a la misma de efectos prospectivos. Es cierto que la sentencia no hace tal cosa y que, por lo tanto, desde la fecha en la que fue notificada ha comenzado ya a desplegar efectos sobre las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad. Sin embargo, no lo es menos que el Tribunal Supremo puede alterar esa declaración mediante un nuevo pronunciamiento que module el alcance temporal de sus resoluciones, tal y como hacen otros altos tribunales. En tal caso, los bancos tendrían que pagar el impuesto sólo a partir de ahora.

El segundo consiste en la interposición de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El voto particular del magistrado Berberoff a la sentencia de la Sección señala, precisamente, que antes de dictarla acaso debería haberse preguntado al Tribunal de Luxemburgo por las consecuencias que comporta considerar sujeto pasivo al prestamista desde la perspectiva de la legislación europea en materia tributaria y de circulación de capitales.

La posibilidad de que el Pleno de la Sala solicite la intervención prejudicial del Tribunal de Justicia cobra mayor relevancia desde que, hace sólo un par de semanas, éste último declarara que la República Francesa infringió el Derecho de la Unión porque el Conseil d’État, órgano jurisdiccional equiparable a la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo, no promovió ese re-envío prejudicial, estando, como estaba, obligado a ello por ser un órgano judicial de última instancia y no imponerse la respuesta a esa cuestión interpretativa con tal evidencia que no dejara lugar para una duda razonable. Una duda ésta como la que, por lo demás, expresa en este caso uno de los miembros del propio órgano judicial que ha dictado la sentencia. Aun siendo también de resultado incierto, el planteamiento de una cuestión prejudicial para evitar el incumplimiento podría justificar por sí misma la avocación del asunto por el Pleno de la Sala Tercera.

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