Llarena y la ‘euroorden’: ¿fin de trayecto?

El fin de la orden europea de arresto contra Carles Puigdemont era la crónica de una retirada anunciada. A medida que pasaban los días, iba calando la percepción de que la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein no iba a dar la respuesta que esperaba el magistrado instructor Llarena. Y así ha sido. Manteniendo el grueso de los argumentos que ya adelantó en la primera decisión cautelar de abril, el tribunal alemán ha insistido en que los hechos no son constitutivos de delito en Alemania, al menos los referidos al delito de rebelión, y ha rechazado la ejecución de la euroorden sobre este extremo.

A pesar de que había cierta expectación, Llarena ha optado por no plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Sin embargo, no lo ha hecho por motivos de oportunidad, sino estrictamente legales. En su auto de ayer, el magistrado argumenta que no tiene competencia para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia y, por tanto, no la formula.

¿Es eso correcto?

No del todo, pero creo que el instructor es perfectamente consciente de ello. Una lectura detallada del auto proporciona una interpretación interesante de la solución alcanzada por el magistrado, pues el texto no dice lo que parece, ni parece lo que dice.

Para empezar, no es del todo cierto que un órgano de emisión no pueda plantear una cuestión prejudicial. Algo informado debe estar el presidente del Tribunal de Justicia, Koen Lenaerts, sobre este tipo de cuestiones jurídicas, y a preguntas de un periodista español no dudó en afirmar, en plena rueda de prensa el pasado mes de abril que, en principio, nada impide a un juez que emite una ‘euroorden’ plantear una cuestión prejudicial. El magistrado Llarena se apoya en unas conclusiones muy recientes del abogado general Szpunar en el asunto AY, pero no hay que olvidar que las conclusiones no son vinculantes y el Tribunal de Justicia todavía no se ha pronunciado en ese asunto. El instructor da por cerrado un debate, en un caso distinto y muy particular, sobre el cual aún no se ha posicionado el Tribunal de Justicia.

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Sin embargo, el instructor probablemente sabe que su negativa a plantear la cuestión prejudicial no se debe únicamente a razones de estricta legalidad. De hecho, al rechazar este planteamiento se ha abierto un interesante escenario que no está explícitamente expresado en el auto, pero que podría esbozarse de la siguiente manera.

Si aceptamos la tesis del magistrado Llarena, un tribunal de emisión no puede plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, por mucho que el tribunal de ejecución se equivoque al aplicar el Derecho de la Unión. Y esto es justo lo que ha sucedido, y queda muy bien explicado en el auto: el tribunal alemán ha realizado una interpretación errónea del artículo 2.4 de la Decisión Marco 2002/584/JAI y lo explica no sólo con argumentos consistentes, sino también con la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia, que camina en la misma dirección a la que apunta Llarena. El test de doble incriminación que exige la Decisión Marco se debe realizar en abstracto y no en concreto, algo sobre lo que ya se ha pronunciado el Tribunal de Justicia, pero que los tribunales alemanes se niegan a reconocer.

Ahora bien, hay un dato destacado en el auto y que resulta crucial para entender el razonamiento del instructor. El tribunal de Schleswig-Holstein ha resuelto la solicitud de cooperación en última instancia y sin que quepa un recurso ordinario contra la decisión. En este caso, el tribunal alemán es un “órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso” en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En estos supuestos, salvo que la cuestión jurídica planteada esté clara, el tribunal de última instancia está ‘obligado’ a plantear una cuestión prejudicial. Si no lo hace, y además interpreta erróneamente la Decisión Marco, habrá vulnerado doblemente el Derecho de la Unión. Lo que podría ser un mero error interpretativo pasa a ser algo más grave y sospechoso.

A todo esto hay que añadir que el auto desarrolla con todo lujo de detalle los errores cometidos por el tribunal alemán, la extralimitación grosera en la interpretación de la Decisión Marco y la ignorancia que demuestra de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia. Todo ello culmina con un corolario que nos devuelve al artículo 267 TFUE y a la obligación de los tribunales de última instancia de plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

¿Qué quiere decir todo esto?

En mi modesta opinión, entiendo que el instructor está pidiéndole a la Comisión o al Gobierno español, de forma táctica pero bastante contundente, que inicien los trámites para la interposición de un recurso por incumplimiento contra Alemania, por infracción del artículo 2.4 de la Decisión Marco y del artículo 267 TFUE. Tanto la Comisión como cualquier Estado miembro pueden demandar a otro Estado miembro ante el Tribunal de Justicia por infracción del Derecho de la Unión. Las infracciones susceptibles de recurso son aquéllas que pueda cometer cualquier poder del Estado, incluido el Poder Judicial. Por tanto, si un tribunal de última instancia de un Estado miembro realiza una interpretación claramente errónea del Derecho de la Unión, la Comisión u otro Estado miembro pueden solicitar al Tribunal de Justicia que ordene al Estado que declare la infracción y la reparación de la ilegalidad.

Ahora bien, la Comisión es muy reticente a hacer uso de este tipo de recursos contra estados miembros como consecuencia de sentencias judiciales. De hecho, la única vez que lo hizo fue contra el Tribunal Supremo español en un asunto de IVA, y sólo recientemente, en un asunto contra Francia al hilo de una sentencia del Consejo de Estado francés, se ha repetido un planteamiento similar. La Comisión no quiere atacar a los jueces nacionales, a los que considera aliados naturales que cooperan en la ejecución del Derecho de la Unión, y sólo lo hará cuando no le quede más remedio.

Tampoco los estados son muy dados a demandarse entre sí. Es cierto que España es el único Estado miembro que ha sido tanto demandado por incumplimiento como demandante en este tipo de recursos, pero son contenciosos con un perfil muy político que suelen acabar recibiendo respuestas poco resolutivas del Tribunal de Luxemburgo, pues los jueces de la Unión son conscientes del trasfondo político que suele haber tras este tipo de casos y tienden a resolverlos con un perfil bajo.

Por tanto, si lo que pretende el instructor es que este desafortunado incidente diplomático-judicial pase a las manos del Gobierno español o de la Comisión Europea, lo más probable es que esta opción no tenga mucho recorrido; ni contará con el entusiasmo de la guardiana de los tratados, ni probablemente tampoco del Ejecutivo español. El auto de ayer quedará como un lamento de un juez decepcionado por la falta de confianza de sus homólogos alemanes, pero no debería ser el comienzo de otra batalla judicial de incierto (y probablemente mal) desenlace.

Sin embargo, para lo que sí sirve el auto del magistrado Llarena es para que los estados miembros tomen nota de las deficiencias de la ‘euroorden’ y se planteen, con la Comisión a la cabeza, una revisión del test de doble incriminación previsto en el artículo 2.4 de la Decisión Marco. Y este debate sí es necesario y debe plantearse en la sede de la que nunca debió haber salido el conflicto catalán: la política y la negociación. España tiene una oportunidad excelente para ganarse la confianza y la solidaridad de sus socios e impulsar una reforma de la Decisión Marco que impida que se repitan situaciones como las que ha protagonizado el magistrado Llarena. Pero ese resultado no se alcanzará a golpe de sentencias. Se logrará con una buena estrategia negociadora en Bruselas, con alianzas sólidas y un buen argumentario en la mano. El auto de ayer es una parte fundamental de ese argumentario que podría utilizar el Gobierno, para que un episodio como el vivido estos meses, con un desenlace tan desafortunado como frustrante, no se vuelva a repetir.

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