La libertad de expresión ante el negacionismo, afirmacionismo y enaltecimiento del genocidio

Recientemente se han anunciado distintos proyectos normativos para introducir, tanto en España como en otros países, delitos de negacionismo, de afirmacionismo y de enaltecimiento del genocidio y otros graves crímenes. En cuanto al primer tipo –los de negacionismo–, castigan la negación, banalización o el enaltecimiento del genocidio y de otros crímenes (en especial, el Holocausto) y se encontraban ya en muchos ordenamientos jurídicos europeos desde los 90, habiendo posteriormente obligado la Unión Europea a su incorporación en aquellos estados que aún no los tuvieran (Decisión marco 2008/913/JAI). En sentido contrario, Polonia acaba de aprobar una ley por la que se tipifica como delito afirmar la existencia de “campos de concentración polacos”, al entender que este tipo de expresiones vilipendian a la nación polaca y desvirtúan su memoria histórica. Son lo que pueden llamarse delitos de afirmacionismo, que ya existían en Turquía, donde es delito afirmar que la intervención de este país en Armenia fue un genocidio. Ahora el PSOE ha puesto encima de la mesa una proposición de ley para incorporar el delito de enaltecimiento o justificación del franquismo o de otros crímenes cometidos contra las víctimas de la Guerra Civil. De forma más sutil que los delitos de afirmacionismo, en este caso se dice proteger la “dignidad” de las víctimas.

Pues bien, todos estos delitos tienen tres puntos en común: en primer lugar, son delitos de opinión, es decir, castigan conductas que “en principio” suponen un ejercicio de la libertad de expresión. En segundo término, afectan a cuestiones relacionadas con la memoria histórica y, por ende, con la libertad académica o de investigación. Y, por último, en cuanto a su construcción jurídica como delitos, estos tipos penales van más allá del castigo de la provocación y sancionan conductas de tipo apologético (alabar, ensalzar, justificar…) que sólo de forma indirecta suponen una incitación a cometer otros actos, y se configuran como delitos de mera conducta en los que el legislador presume la ofensa en la propia difusión pública de estos mensajes sin tener en cuenta las circunstancias y el resultado concreto (técnicamente, serían delitos de peligro abstracto o, en el mejor de los casos, de peligro hipotético, como después se dirá). Además, suelen ser pluri-ofensivos, con bienes jurídicos difusos que van desde la tutela de sentimientos colectivos a la dignidad humana (concebida de manera abstracta), pasando por el derecho a la no discriminación o la paz pública.

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Así las cosas, desde el punto de vista jurídico-constitucional este tipo de delitos han de ser severamente criticados. Tal y como están actualmente construidos, no superarían un adecuado juicio de constitucionalidad en una democracia no militante (es decir, plural y abierta incluso a quienes cuestionan sus valores basilares): son delitos con los que se trata de prevenir peligros remotos y ofensas sobre bienes jurídicos difusos, comprometiendo así la libertad de expresión. Ésta no es absoluta –tiene límites–, pero han de interpretarse restrictivamente y han de estar bien definidos. Podrían ser constitucionales si castigaran aquellas conductas que, a la luz de las circunstancias concretas, generen un peligro “cierto e inminente” de actos violentos (delitos de peligro concreto), supongan amenazas reales o impliquen insultos o la humillación de personas (no de sentimientos colectivos). Pero, si así fuera, ocurriría que para todos estos supuestos ya existen delitos en nuestro Código Penal y, por tanto, serían inútiles. Aquí el legislador ha querido ir más allá en su ánimo punitivo y, de esta forma, ha invadido el espacio constitucionalmente protegido a la libertad de expresión. Es cierto que lo ha hecho con la aquiescencia del Tribunal Constitucional, que en buena medida los ha validado, aunque sea reinterpretándolos como tipos de peligro potencial o hipotético, al exigir una aptitud ofensiva –que no peligro concreto– en las conductas que se pretendan castigar (en especial, pueden verse las sentencias 235/2007 y 112/2016). Esto no ha impedido una jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y del resto de órganos judiciales (en relación con la aplicación jurisprudencial del delito de enaltecimiento del terrorismo pueden verse este artículo y, de forma más amplia, éste), que ha generado indudable inseguridad y un preocupante efecto disuasorio en el ejercicio de la libertad de expresión por los ciudadanos, que no saben cuándo se trata de discursos radicales pero amparados y cuándo pueden estar cruzando la línea de lo prohibido.

Además, según se ha dicho, estos delitos entran en un espacio particularmente sensible por afectar a la investigación historiográfica, algo difícilmente enjuiciable por un juez. Han de ser los historiadores, y no el legislador ni los jueces, quienes reprochen aquellos textos que ofenden a la verdad histórica. El propio Tribunal Europeo –a excepción del Holocausto, cuya negación considera que no está protegida por la libertad de expresión– ha concluido en el resto de controversias donde se ven afectados hechos históricos que la historia es esencialmente discutible, por lo que no le corresponde a un órgano judicial resolver tales discusiones. Se trata de un ámbito de interés público donde se extiende con más vigor la libertad de expresión, la cual debe tutelar la búsqueda de la verdad –incluida la histórica– y, por ende, quedan protegidas no sólo ideas o informaciones “favorables”, sino también aquellas que puedan “ofender, impactar o molestar” (así, entre otras, véanse las sentencias a los casos Lehideux e Isorni c. Francia (1998); Chauvy y otros c. Francia (2004); y Monnat c. Suiza, de 2006).

De esta forma, lo que sí se puede (y en cierto modo se debe) hacer en el ámbito político es adoptar medidas para construir una memoria colectiva que ayude a sostener un sano patriotismo constitucional y para reponer a las víctimas que sufrieron graves crímenes. Lo que no se debe es acallar, mediante la censura penal, a quienes disientan de la misma.

Estos delitos empezaron a ser aceptados con la noble causa de defender nuestra memoria europea frente a los horrores del Holocausto y la dignidad de sus víctimas. Sin embargo, detrás de los mismos se encuentra una preocupante visión liberticida, censora, la cual puede, además, abrir la puerta a nuevas inquisiciones. Ahora es la dignidad de las víctimas del franquismo, ayer fueron los sentimientos piadosos por la deformación de la imagen de Jesucristo o los de diversos colectivos que reivindican el reconocimiento de su identidad y que se sienten ofendidos por anuncios trans, homo…-fóbicos. ¿Qué nuevo colectivo demandará mañana una tutela específica? ¿En qué lugar quedará la libertad de expresión en nuestras sociedades? Responder a estas preguntas a favor de la libertad de expresión exige creerse que los malos discursos se combaten con mejores argumentos y que, en ámbitos tan sensibles, es mejor que la propia sociedad responda sin tener que judicializar, algo que da publicidad y termina por victimizar a ciertos voceros del mal gusto, la ignorancia y, en los peores casos, de la insana intolerancia. Sólo cuando haya una humillación clara a una persona, una amenaza real o un peligro cierto e inminente de violencia deberá caer sobre ellos el peso de la ley penal.

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