Enaltecimiento terrorista en Twitter

El Tribunal Supremo acaba de dictar una nueva sentencia (STS 706/2017, de 27 de octubre) en la que confirma la condena impuesta por la Audiencia Nacional por un delito de enaltecimiento del terrorismo por la publicación y retuiteo de imágenes y comentarios a través de esta red social. Con esta decisión se confirma una línea jurisprudencial que, a mi juicio, resulta preocupante por dos órdenes de razones: en primer lugar, por el temeroso y restrictivo acercamiento que muestra nuestro Alto Tribunal hacia el fenómeno de las redes sociales; y, en segundo término, por la igualmente restrictiva comprensión de la libertad de expresión en la aplicación de un delito tan sensible como es el de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 Cp.).

Empezando por lo segundo, el Tribunal Supremo al interpretar el delito de enaltecimiento del terrorismo como un tipo penal de peligro abstracto termina por castigar atendiendo a cómo suenan las palabras: a si un determinado mensaje parece  (suena) humillante o provocador. Pero no realiza un juicio concreto (ni siquiera hipotético) del daño efectivo o del peligro cierto que se ha producido con la difusión de ese mensaje. Por ejemplo, en la sentencia al caso César Strawberry el Tribunal Supremo condenaba basándose en que se había difundido públicamente un mensaje cuyo contenido podía, en abstracto, considerarse que humillaba a las víctimas o enaltecía el terrorismo aunque se había acreditado que no hubo ánimo ofensivo y que los tuits difundidos tenían simplemente un «tono provocador, irónico y sarcástico» (STS 4/2017, de 18 de enero). O, en la última condena al tuitero, no se realiza ninguna valoración del efectivo peligro que se hubiera podido producir por la difusión de sus mensajes a través de esta red social (STS 706/2017, de 27 de octubre). Más matizada resultó la STS 378/2017, de 25 de mayo, donde declaró que debía tenerse en cuenta a efectos de considerar la tipicidad de la conducta «la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado». Aunque, acto seguido, terminaba por admitir que este riesgo podía «entenderse en abstracto como “aptitud” ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en el tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas». De manera que parecía validar su comprensión del enaltecimiento del terrorismo como un delito de peligro abstracto.

Por mi parte, considero que cualquier limitación a la libertad de expresión, sobre todo si es penal, ante este tipo de discursos provocadores exige verificar en concreto que se haya producido un «peligro cierto e inminente» por la difusión pública de los mismos, tal y como exige el Tribunal Supremo norteamericano, o, cuando menos, justificar que la conducta fue «idónea para contribuir a una situación violenta», en palabras de nuestro Tribunal Constitucional (STC 112/2016, de 20 de junio). Una jurisprudencia que el Tribunal Supremo sí que habría incorporado, en cierto modo, en relación con los delitos de provocación al odio y de negacionismo, interpretados como delito de peligro potencial (STS 259/2011, de 12 de abril). Para ello los jueces deben tener en cuenta toda una serie de elementos como la posición del autor, los receptores del mensaje, el contexto en el que se produce, etc.; pero no pueden quedarse simplemente en valorar la intencionalidad o genéricas presunciones de peligrosidad carentes de un auténtico sustento fáctico. Algo que nos acerca al viejo test del «bad tendency» descartado por el Tribunal Supremo norteamericano en la medida que restringía excesivamente el ámbito de la libertad de expresión al resultar demasiado vago y permitir el castigo por la pura discrepancia ideológica.

Y, en lo que se refiere a las relaciones entre redes sociales y Tribunal Supremo, éste último ha extendido considerablemente la responsabilidad penal al concluir que es suficiente con retuitear para que pueda apreciarse el tipo de enaltecimiento, ya que este delito, en la lectura que hace el Supremo, no exige «que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen o su mensaje, ni tampoco que sea… el que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a el, y les den publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas». Pero es que, además, a mi entender, la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobreestima el impacto que con carácter general pueden tener las redes sociales. En este sentido el Supremo ha llegado a afirmar que el uso de éstas «intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios». Sobre todo como consecuencia, según el Tribunal Supremo, de la «vocación de perpetuidad» de estos mensajes y del riesgo derivado de que su autor carezca «de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión» (STS 4/2017 de 18 de enero; y, anteriormente, SSTS 623/2016, de 13 de julio; 820/2016, de 2 de noviembre; 984/2016, de 15 de diciembre). Una tendencia «temerosa» hacia Internet y las redes sociales que se aprecia también en las reformas del Código penal introducidas en 2015 que prevén agravantes cuando la difusión de los mensajes se realicen a través de estas tecnologías, en algún caso sin requerir siquiera que su uso implique una amplia difusión (art. 578.2 Cp.).

Es por ello que, aunque reconozcamos la necesidad de que los ciudadanos comprendan que no pueden expresarse en las redes sociales como lo harían en la barra de un bar, considero que, al menos desde la perspectiva penal, hay que relativizar la importancia que se da a la frivolidad con la que se habla en las redes sociales. Y, sobre todo, no puede pretenderse educar a base de condenas penales ejemplarizantes que, por otro lado, pueden generar un indudable efecto disuasorio en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión a través de Internet.

Además, esa genérica vocación de perpetuidad que atribuye el Supremo a los mensajes difundidos en redes sociales se ve contradicha por la instantaneidad con la que funciona la comunicación digital; del mismo modo que la amplificación a la que pueden dar lugar las redes sociales es muy relativa y, desde luego, no creo que hoy por hoy pueda competir con la que siguen teniendo los medios de comunicación clásicos. Por ejemplo, en la última condena del Supremo el acusado tenía 121 seguidores en twitter. De manera que este tipo de valoraciones exigen un análisis del caso en concreto muy detallado que no se presta a decisiones dictadas sobre apriorismos. Sin olvidar en ningún caso que, como ha advertido el Tribunal Supremo norteamericano en una dirección radicalmente opuesta a la mantenida por nuestro Alto Tribunal, Internet y las redes sociales constituyente el más amplio foro democrático en el que debe preservarse con particular cuidado la libertad de expresión. Y es que «la Era Digital es una revolución de proporciones históricas, que no podemos apreciar todavía en todas sus dimensiones ni en su vasto potencial… por lo que los tribunales deben de ser conscientes de que lo que digan hoy puede quedar obsoleto mañana» (Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017).

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