El Tribunal de Schleswig se equivocó

I. Es un lugar común que la persecución penal internacional sólo puede ser exitosa si no se dificulta constantemente con las fronteras y las diferencias entre los ordenamientos jurídicos nacionales. Lo anterior se percibe especialmente en materia de detención de sospechosos a fin de que sean entregados a las jurisdicciones nacionales competentes. En el ámbito mundial, esa cooperación se produjo relativamente pronto con la introducción de la orden de detención internacional. A través de la misma, y bajo ciertas condiciones –reguladas en Alemania en la Ley de Asistencia Judicial Internacional en Materia Penal (IRG)–, se puede proceder a la entrega de sospechosos entre Alemania y 189 países del mundo.

Lo que es posible a nivel mundial debe ser todavía más factible en el espacio europeo. Se entiende pacíficamente que la UE es un espacio de libertad, de seguridad y de Derecho, con una concepción común tanto del Derecho de la Unión como del nivel de protección de los derechos fundamentales. Esa especial cercanía ha conducido a la regulación de la orden europea de detención y entrega, que, en contraste con la orden internacional de detención, es mucho más fácil de ejecutar al requerir un examen más superficial por parte de los estados miembros.

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Pese a que la primera ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega se adaptó, mediante una segunda ley, a raíz de  las críticas del Tribunal Constitucional se ha percibido, sin embargo, que no acaba de funcionar esa noción de ejecución rápida y fácil de las órdenes europeas. Ello quedó demostrado contundentemente con la sentencia del propio Constitucional de 15-12-2015, que obliga a que esa ejecución dependa de que el Estado requirente cumpla el estándar alemán de protección de derechos fundamentales.

Ello podría verse como una aportación a la mejora del estándar europeo al respecto. Sin embargo, existe el peligro de que dificulte la pretendida facilidad de ejecución de las órdenes europeas de detención. La atención política tan mediática que ha tenido la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Schleswig acerca de la entrega a España del líder independentista Puigdemont ofrece suficiente oportunidad para reflexionar en qué medida la concepción del Derecho alemán predomina o incluso anula la aplicación de normas de Derecho de la Unión.

II. El imputado Puigdemont era presidente del Gobierno catalán y organizó un referéndum sobre la secesión de Cataluña en contra de la expresa prohibición del Tribunal Constitucional español. El Gobierno impidió la votación en gran medida mediante una relevante operación policial. Entendió que la actuación del Gobierno regional, bajo el expreso liderazgo del presidente (el imputado Puigdemont), debía calificarse como delito de rebelión (artículo 473 del Código Penal) y como malversación de caudales públicos, teniendo en cuenta el uso de recursos públicos en la preparación de la votación ilegal. Así se abrió una instrucción que condujo a la orden europea de detención de Puigdemont, resultando el prófugo finalmente detenido en Schleswig-Holstein, procedente de Dinamarca. La Fiscalía de Schleswig examinó la orden y solicitó la entrega al Tribunal.

III. 1. No es habitual que el Tribunal de Schleswig pidiera de la Fiscalía la comprobación de la legalidad de la actuación de la Policía alemana. Ello se debió a que el independentismo manifestó en los medios que la detención evidenciaba la docilidad de Alemania y su Justicia frente a un Gobierno y una Justicia españoles tercos y antidemocráticos. Podría debatirse si un tribunal debe dejarse influenciar por críticas mediáticas injuriosas. En mi opinión, esa cuestión debía haberse resuelto preliminarmente en la admisión, pero no después, cuando esa detención ya debe tenerse por legalmente correcta.

2. En lo que al delito de rebelión se refiere –cuyo texto debía haberse introducido en la resolución, para mejor inteligencia de la misma–, se comparó con el delito paralelo de alta traición del Derecho alemán (artículo 81 del Código Penal alemán, StGB) para proceder al análisis de la doble incriminación. Ello era obligado porque el tipo de la rebelión no está en el listado de delitos en los que el artículo 2.2 de la Decisión Marco suprime este trámite. Igualmente correcta es la aplicación de esa norma al supuesto ficticio de que en Alemania un Land, en contra de una resolución expresa del Constitucional, hubiera organizado un referéndum de independencia La resolución del Tribunal de Schleswig reconoció el paralelismo entre ambas normas. La violencia requerida tanto por la norma española como por la alemana podía fundamentarse en el comportamiento observado en votantes, manifestantes y Policía con ocasión de la pretendida secesión, como afirmó la Fiscalía General alemana.

Sin embargo, resulta sorprendente el detallado análisis del Tribunal de Schleswig acerca del concepto de violencia en el marco de los artìculos 81 y 105 del StGB. El tribunal explica la interpretación restrictiva del Tribunal Supremo germano, según la cual la violencia debe alcanzar la dimensión de haber podido llevar al Gobierno a la derrota a manos de los rebeldes. Negó la existencia de violencia en el caso de los manifestantes de la pista oeste de un aeropuerto pese a la existencia de una operación policial violenta y no demasiado exitosa.

El Tribunal de Schleswig toma ese caso decididamente como referencia para afirmar que no hubo violencia a pesar del operativo policial organizado para mantener el orden constitucional en Cataluña frente a la situación de amenaza. En consecuencia, se rechazó la entrega por este delito. Nos podemos frotar los ojos: que el tribunal acepte la versión mediática de que no existió una situación de suficiente amenaza en Cataluña es una anticipación del enjuiciamiento que debe ejecutarse en España, y no puede hacerse seriamente en la lejana Alemania de manera incidental, ya que el tribunal alemán no tiene competencia para pronunciarse sobre el tan controvertido delito de rebelión, que debe analizarse a la luz de la legalidad y constitucionalidad españolas. Además, cabe preguntarse si el Tribunal de Schleswig entendió correctamente el artículo 15.2 de la IRG al que se remite expresamente, dado que esta norma exige que el Tribunal analice preliminarmente si la solicitud de entrega es admisible, por razones de eficiencia. Y, en cambio, el Tribunal de Schleswig realizó, al amparo de este precepto, una completa y detallada subsunción de los hechos del caso en el Derecho alemán.

Y en este punto no hay justificación posible. El tribunal de Schleswig no podía realizar ese examen al hilo del análisis de una suficiente doble incriminación. Debía haber analizado –en un proceso plenario– la existencia de una situación de riesgo en Alemania tomando como referencia lo ocurrido en Cataluña, a fin de no adelantarse a la decisión del tribunal español. Por el contrario, es más difícil preguntarse en qué medida se exige un paralelismo entre las leyes penales alemana y española. El examen previsto en el artículo 15.2 es solamente superficial y, por ello, parece negar la posibilidad de un análisis dogmático detallado. Es verdad que no puede derivarse una delimitación concreta del análisis de ese precepto, por lo que resulta ambiguo hasta dónde puede llegar el examen del tribunal. No obstante, el examen realizado por el Tribunal de Schleswig es un ejemplo extremo de lo que no se puede hacer al amparo del citado artículo.

Lo sucedido es sumamente desagradable por dos motivos. En primer lugar, porque un análisis tan detallado llevaría a la imposibilidad de existencia de la doble incriminación, ya que nunca existe una identidad hasta el último detalle dogmático. Pero aún más importante es la falsa impresión que deja el auto de que el Derecho alemán posee preeminencia sobre el Derecho europeo.

3. El tipo de la malversación se explica también muy detalladamente en cuanto a su comparación entre el Derecho alemán y español y se sitúa correctamente en la categoría de corrupción del artículo 2.2 de la Decisión Marco, como hizo el tribunal español. Resulta así ocioso el examen de la doble incriminación. Esto significa que los contrastes de clasificación sistemática sólo reflejan diferencias dogmáticas entre los distintos ordenamientos nacionales, lo que no afecta necesariamente al fondo de Derecho material de las normas penales.

Pero nuevamente el Tribunal de Schleswig malinterpreta su competencia en el plano fáctico. Por supuesto que existe la posibilidad de que finalmente no existiera daño patrimonial si los amigos y promotores de Puigdemont asumieron los costes del referéndum, aunque también es razonable la versión de la Justicia española de que los costes se imputaron ilegalmente a partidas presupuestarias. Pero ésta es nuevamente una cuestión importante que sólo puede dilucidarse en el proceso plenario en España; no puede ser objeto de especulación por parte de un tribunal alemán. La cuestión de si la asunción de obligaciones financieras es un daño patrimonial que cubre el tipo de la malversación, como sucedería en el Derecho alemán, no es que sea una cuestión compleja en la tradición jurídica romana común entre Alemania y España, sino que supera nuevamente el análisis superficial que puede realizarse a través del artículo 15.2 de la IRG. Además, ese asunto sobrepasa nuevamente las fronteras del examen de paralelismo entre normas penales que permite realizar el art. 2.2 de la Decisión Marco, una vez clasificado el hecho como corrupción. Por ello, la entrega debía haberse concedido sin ulterior examen.

IV. El auto del Tribunal de Schleswig revela problemas dogmáticos y ambigüedades de la orden europea de detención. La atención política y mediática que ha recibido el asunto no hace las cosas fáciles para el tribunal competente, pese a que la Justicia debe aislarse de esas influencias y, como se ha demostrado en todo el período de la post-guerra, debe preservar su independencia constitucional en situaciones complejas.

Igualmente, el auto presenta déficits dogmáticos en cuanto a la confianza supuesta por el legislador, pero que en la práctica no existe de forma suficiente en lo referido a la equiparación de estándares democráticos entre los países de la Unión Europea. La forma –criticada en este artículo– en que el auto lidia con esos problemas pudiera dar la impresión de que en la aplicación del Derecho europeo deben superarse primero los umbrales del Derecho alemán. Con todos los respetos para los progresos hechos en Alemania en las últimas décadas en cuanto al pensamiento y enjuiciamiento constitucionales, esa impresión no sólo resultaría falsa, sino que iría absolutamente en contra de la necesaria evolución del Derecho europeo (*).

(*) Traducido por Jordi Nieva-Fenoll.

Autoría

2 Comentarios

  1. Cristóbal Pasadas
    Cristóbal Pasadas 09-09-2018

    Felicito y agradezco a este medio y al Prof. Nieva por la traducción y publicación de este artículo. Supongo que juristas tan notables como Queralt, Pérez Royo y Beni (Elisa, claro) se apresurarán a contrarrestar este análisis con la reconocida ecuanimidad de que hacen gala siempre.

  2. Javier Pérez de la Ossa
    Javier Pérez de la Ossa 09-10-2018

    Permítame discrepar, Prof. Kühne o, más modestamente, pedirle una aclaración. Tal como yo entendí la decisión, el tribunal no examinó los hechos. Se limitó a examinar la narración que se le presentó. Y esa narración no describía hechos comparables al delito alemán de alta traición.
    Supongamos una orden que dijera: “el sospechoso fue encontrado leyendo poesía; por lo tanto, debe ser juzgado por tenencia ilicita de armas”. No me extiendo: me parece claro que la descripción puede bastar para desestimar la existencia de un delito determinado. Aunque la poesía pueda ser “un arma cargada de futuro”, ningún tribunal aceptaría que se igualara a una pistola.
    El artículo dice (en la traducción al castellano) que el tribunal apreció que “no hubo violencia a pesar del operativo policial organizado”. El delito de rebelión, como supongo que el de alta traición en Alemania, no se define por el operativo policial.
    En los meses de septiembre y octubre se produjeron algunas actuaciones violentas en Cataluña (aparte de las policiales). Sin embargo, de las propias narraciones del juez Llarena en sus resoluciones se desprende claramente que se trató de actos aislados, sin concertación ni continuidad. El juez Llarena no ha conseguido describir un “alzamiento violento” y mucho menos que los dirigentes políticos hubieran organizado ni ordenado tal cosa.
    Si los hechos narrados no se corresponden con el tipo penal, ¿porqué habría de ignorarlos el tribunal que conoce de la extradición?

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