El dilema de la doctrina Botín en el ‘caso Nóos’

En España existe una tercera parte procesal acusadora llamada “acusación popular”. La Fiscalía tiene como misión la salvaguarda de la legalidad y el interés ciudadano, la acusación particular representa los intereses de los perjudicados directos, y la acusación popular  puede ser ejercida por cualquier ciudadano.

La acusación popular es una “rara avis” en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y, a su vez, es una de las peculiaridades de la Ley de Enjuiciamiento criminal española nacida de la Codificación Napoleónica (1882). La acusación popular se fundamenta en el art. 101 LECr que entiende que la acción penal es pública y, por lo tanto, cualquier ciudadano ofendido o no puede ejercerla. Cabe acusación popular siempre que los delitos a enjuiciar no sean privados, es decir, se persigan por querella privada (art, 275 LECr). Se consideran privados los delitos de  reproducción asistida no consentida,  daños imprudentes,  injurias y calumnias, agresión, abuso y acoso sexuales, descubrimiento y revelación de secretos, delitos societarios y abandono de familia. La finalidad originaria de esta institución era prever un contrapeso para el caso de que la Fiscalía desatendiere su deber como garante de la legalidad y los intereses del Estado. Es fácil deducir que se pensase ya entonces en la posibilidad de que ésta no persiguiera delitos relacionados con la corrupción.

En la parte del caso Nóos que se refiere a la supuesta defraudación a Hacienda de Cristina de Borbón, en este momento del proceso la Fiscalía sigue declinando acusarla, la Agencia tributaria tampoco lo hace y sólo se mantiene la acusación popular personificada por el sindicato Manos Limpias. Así nos encontramos ante la paradójica situación de que frente a lo que el juez instructor Castro consideró como indicios de delito de defraudación fiscal, la Agencia Tributaria afirma que no fue así y, por lo tanto, no se siente perjudicada y la Fiscalía atendiendo a este razonamiento tampoco ve la necesidad de enjuiciar. Es más, quedando sólo como parte acusadora popular Manos Limpias muchos juristas sostienen que no cabe seguir acusando a Cristina de Borbón por ser aplicable la denominada Doctrina Botín.

La Doctrina Botín nace en la resolución del TS de 2007 en la que  confirmaba el criterio de la Audiencia Nacional por el cual impedía la persecución penal, entre otros, del presidente del Banco Santander por la  cesión de créditos que había provocado la persecución por delito fiscal de los clientes de la entidad que compraron esos productos financieros. Entonces la acusación popular (ADIC) también se quedó sola pidiendo más de cien años de prisión. El Tribunal Supremo resolvió que si ni el Estado, representado por la fiscalía, ni la acusación particular, grupo de afectados por la cesión de créditos acusaban y teniendo en cuenta la naturaleza del delito no era necesario proseguir la causa. Ya entonces la decisión judicial suscitó controversia y suspicacias sobre creación de criterios a medida o “ad hoc”.

Es sencillo apreciar las similitudes entre el caso Botín y el que nos ocupa. En ambos la acusación particular se ha quedado sola mientras las otras partes acusatorias argumentan a favor de la persona imputada. En mi opinión, el quid de la cuestión radica en si existe un interés de “todos” los ciudadanos españoles en perseguir el delito supuestamente cometido. No estamos ante un delito privado en sentido estricto, aunque se persiga a instancia de parte, si no ante un delito contra la Hacienda Pública. Y, tal y como nos recordó Presno Linera, Hacienda sí somos todos porque su existencia deriva de un mandato constitucional (art. 31.1 C.E.). Hete aquí porqué el intento de destrucción de la idea de que “Hacienda somos todos” más allá de la anécdota, se ha convertido en una cuestión crucial.

La Doctrina Botín, por otra parte, no es jurisprudencia completamente asentada puesto que, en primer lugar, no hay suficientes decisiones judiciales en este sentido y porqué otra sentencia del Tribunal Supremo (“Caso Atutxa”) la matizó. La precisión, que ha sido corroborada por el Tribunal Constitucional, se centra precisamente en la naturaleza del delito. En el caso Atutxa se trataba de la desobediencia a la autoridad. Ésta afecta a los intereses de todos puesto que es un delito contra la Administración Pública y ésta, a su vez, es un instrumento de funcionamiento social. Sólo desde esta perspectiva se entiende que la Letrada del Estado que representa los intereses de la Agencia Tributaria en el caso Nóos insistiese tanto en desvincular a esta parte de la administración pública de los ciudadanos o “todos”.

Este es el dilema que tiene la Audiencia de Palma sobre la mesa. Sin embargo viendo las esperpénticas situaciones judiciales a las que hemos asistido en los últimos tiempos, es muy difícil pronosticar cuál será el sentido de su decisión.

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