Consideraciones sobre el (procés)amiento

Me refiero al auto de procesamiento dictado el 21 de marzo pasado por el juez del Tribunal Supremo D. Pablo Llarena en la causa 2097/2017 (en adelante, el auto). Vaya por delante que ni conozco ni siento la más mínima simpatía hacia el señor Puigdemont, el señor Junqueras y demás políticos catalanes encausados. El procés unilateral me parece un acto de irresponsabilidad extrema ante el cual el Estado no puede permanecer impasible –lo ha estado durante demasiado tiempo– y ante el que el ordenamiento legal tiene que reaccionar de forma clara y contundente.

Como jurista español pienso, en cambio, que el auto –en lo que se refiere a la calificación como delito de rebelión de la conducta de los investigados y al mantenimiento de la prisión incondicional y sin fianza– puede resultar desproporcionado, inoportuno y, yendo al punto que aquí nos interesa, jurídicamente vulnerable. Ante todo, respeto. Es un auto del Tribunal Supremo. Responde a un estudio y un esfuerzo encomiables por parte del juez instructor. Se trata de un caso complejo y de enorme sensibilidad social, y bastante hace el juez supliendo la incapacidad de los políticos, que no han podido a lo largo de los meses avanzar un solo milímetro en un proceso de negociación aun sabiendo que, cuando en el territorio de un Estado germina un afán separatista o incluso un fenómeno terrorista apoyado o tolerado por un sector amplio de la población, sólo la negociación es útil para poner remedio al enfrentamiento. No sólo ha sido y es así en otros países; también en España tenemos experiencias bien recientes.

El auto se inscribe en una línea jurisprudencial preocupante caracterizada por la expansión del Derecho penal como fórmula de resolución de conflictos, incluso en el ámbito del Derecho privado. Apenas se ejercen ya acciones de responsabilidad civil contra los administradores de las sociedades de capital. Es más sencillo, más barato y más efectivo denunciar o querellarse por administración desleal o cualquier tipo delictivo que salga al paso. La Administración hace lo mismo: las denuncias por delito fiscal –y el cada vez más habitual delito de acompañamiento: blanqueo de capitales– se han convertido en práctica habitual, cuando gran parte de los conflictos subyacentes se podrían resolver sin llegar a ese extremo y en términos económicos más favorables para la Hacienda pública.

Es cierto, como dice el auto, que el delito de rebelión es un delito de actividad, no de resultado. Pero la actividad punible no puede ser interpretada, ni en éste ni en ningún otro caso, de forma extensiva. Los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y presunción de inocencia impiden la analogía y la interpretación extensiva del tipo penal definido estrictamente por la Ley. Y la conducta que no encaje de forma perfecta en el tipo no será punible, o lo será, en su caso, por otro delito o lo será desde otro sector no penal del ordenamiento jurídico.

El artículo 472 del Código Penal señala como “reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente [el subrayado es nuestro] para cualquiera de los fines siguientes que el precepto enumera, entre los cuales figura: “Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”.

El auto de 5 de enero de 2018, dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en resolución del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Junqueras y otros, era y es más comedido: se afirma en él que si las “acciones violentas solamente pudieran considerarse como extralimitaciones individuales de quienes las protagonizaron, restaría, como una conducta que va más allá del legítimo derecho de manifestación, la incitación al tumulto con la evidente finalidad de impedir la aplicación de las leyes por la fuerza o el cumplimiento de las resoluciones judiciales que pretendían hacer efectivos los registros acordados o impedir la celebración de un referéndum que había sido declarado inconstitucional”. Y, en otro lugar, en el mismo auto se indica: “Todos los elementos antes mencionados permiten afirmar la existencia de indicios suficientemente consistentes de la comisión de un delito de rebelión, y subsidiariamente, de una conspiración para su comisión (art. 477 CP), en la medida en la que el plan del recurrente y los demás partícipes necesariamente debía prever que la expulsión del Estado, de sus funcionarios civiles y militares de los lugares donde cumplían sus funciones, amparadas constitucional y legalmente, iba a ser acompañada inevitablemente de actos de violencia” [los subrayados son nuestros].

No son grandes diferencias, pero la Sala ha dejado en ese auto del 5 de enero la puerta abierta a la calificación de los hechos investigados como delito de sedición –en eso consiste, precisamente, la movilización tumultuaria–, alternativa que el auto que comentamos ni siquiera se plantea. Tampoco se refiere el auto a la posibilidad de calificar las conductas examinadas como supuestos de provocación, conspiración y proposición para cometer rebelión (artículo 477 CP) porque se busca la calificación más dura. Se excluye un elemento de interpretación tan valioso como es la sistemática de la sección del Código Penal en que se aloja el tipo de la rebelión: la jerga de los preceptos que el CP dedica a los delitos contra la Constitución es militar: se habla de “jefes de la rebelión” (art. 473), de “allegar tropas” (art. 475), de “combates armados “(art. 473), de “militares” (art. 476), de “sublevación” (art. 479) o de deposición de las armas (art. 480). No está pensando el legislador en las movilizaciones que han tenido lugar de Cataluña, sino en un alzamiento militar o cuasi militar. La vida en Cataluña, incluso los días de las movilizaciones, ha permanecido en absoluta normalidad. El auto alude –sin mencionarlo– a los sucesos del 23-F –analogía innecesaria y muy poco afortunada–, donde sí hubo acción violenta, y no menciona el ejemplo más conocido en nuestro país de insurrección o rebelión de libro: el llamado precisamente alzamiento militar del 18 de julio de 1936.

Otra alusión llamativa del auto es la referencia a que, en la concentración del 20 de septiembre de 2017 –convocada formalmente como una actuación pacífica: página 43–, “las armas que se encontraban en el interior de los coches policiales quedaron al albur del vandalismo desplegado”. Suponemos que el albur se resolvió recuperando las Fuerzas de Seguridad sus armas; de otro modo, el auto debería explicar exactamente lo que sucedió.

Las movilizaciones y tumultos sin actuación violenta –sin perjuicio de que puedan integrar un delito de desobediencia o un delito de manifestación ilícita– se enmarcan en la sedición del artículo 544 del Código Penal como delito contra el orden público: Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente [el subrayado es nuestro] para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

Para que haya rebelión debe producirse, pues, un alzamiento violento. Lo demás podrá ser sedición, desobediencia u otras conductas ilícitas, pero no rebelión. El riesgo de violencia no es la violencia pública que exige la norma penal. El auto lo ve de otra manera, al establecer un distingo difícil de entender entre “actuar violentamente” y “actuar con violencia” (página 6). Mientras que, según el propio auto, “la jurisprudencia de esta Sala caracteriza la violencia por su naturaleza física, por su manifestación personal y por su idoneidad”, el actuar violentamente y “aun cuando lo violento supone el uso de una fuerza e ímpetu físico incompatible con la fuerza psicológica… carece del elemento subjetivo inherente a la violencia, pudiendo proyectarse lo violento sobre las cosas materiales”.

Según el auto, la previsibilidad de una posible violencia es suficiente para que se considere cumplido el elemento subjetivo del delito. Sin embargo, nada en la ley penal permite afirmar que la rebelión se pueda cometer por negligencia. El auto apunta de forma implícita al dolo eventual o a la culpa por representación, pero el artículo 472 del Código Penal no prevé ninguna de tales modalidades de comisión del delito.

En segundo lugar, la acusación debe probar la autoría y la relación de causalidad entre el responsable del delito y los hechos tipificados como tales, aunque en fase de instrucción la prueba sea todavía meramente indiciaria. Tras la relación pormenorizada de los hechos, el auto atribuye la comisión de un delito de rebelión, que califica como plurisubjetivo, a una serie de personas como si todos hubieran sido partícipes de la infracción penal a título de autores con el mismo grado de participación. Sin embargo, no era la posición de los cargos electos entre ellos, el presidente y vicepresidente de la Generalitat la misma que la de propagandistas y animadores sociales como los Jordis. Parecería que la autoría principal del delito colectivo y del grupo organizado (aunque el auto no utiliza este término) debería situarse en los primeros. Sin embargo, al definir el tipo, el auto señala como manifestación principal –prácticamente exclusiva– de actuación violencia la movilización que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2017; pero no consta que los parlamentarios procesados participaran en dicho acto.

Nos encontramos, pues, ante la imputación de uno de los delitos más graves del Código Penal fundada en una interpretación judicial sin precedentes –¿la violencia sobre un automóvil es un acto de rebelión?–, en una lectura no convincente, dicho sea con todos los respetos, del elemento objetivo del delito –la distinción entre violencia y actividad violenta– y una relación de causalidad incompleta o meramente presunta. Aunque el auto no utilice estos términos, asoma en él la sombra del dolo eventual y de la culpa por representación. Pero ni el ideario independentista –así lo reconoce el auto, como ya hizo la Sala de lo Penal del Supremo–, ni los actos políticos declarados nulos por el Tribunal Constitucional, ni las movilizaciones populares ni las concentraciones multitudinarias, ni la convocatoria del referéndum nulo del 1 de octubre, ni las votaciones –ilegales– que se produjeron en dicha fecha, ni la presencia de los líderes independentistas catalanes en los medios de comunicación (¡) ni su irresponsabilidad y su contumacia, constituyen per se actos de rebelión según el Código Penal español.

En otras palabras, una declaración de independencia pacífica –imaginen que no se hubiera producido algarada alguna– acordada por un Parlamento autonómico no constituye delito de rebelión en el Derecho penal español vigente, lo que podrá no gustar y tal vez merezca una revisión de lege ferenda. Es en el Derecho constitucional donde las irregularidades cometidas por un parlamentario en el ejercicio de su cargo deberían encontrar su sede natural de sanción, reservando la intervención del Derecho penal para los casos extremos. Los parlamentarios procesados han actuado dentro del marco de acuerdos fijado por el Parlamento y el Gobierno de Cataluña. Es cierto que ese marco ha sido, en su práctica totalidad, declarado nulo por el Constitucional con sólidos argumentos, pero a la hora de valorar la culpabilidad de los procesados no cabe ni la retrospección ni la anticipación de riesgos futuros, y la circunstancia expresada bien podría ser considerada como factor atenuante de la responsabilidad personal.

El auto, en fin, no ha sido oportuno, pero de eso no tiene el juez la más mínima responsabilidad. Las circunstancias han propiciado un procesamiento exprés, con los riesgos que tiene la “Justicia anticipatoria” (pág. 55) y un eventual déficit de neutralidad emocional, dicho sea con el máximo respeto al oficio del juez y al trabajo que le ha tocado asumir.

(Este texto fue escrito antes de que la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein se pronunciara sobre la euroorden contra Carles Puigdemont)

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