Caso Apple. Las raíces del manzano

Se ha escrito y dicho mucho sobre este asunto. Y a estas alturas quizá resulte más interesante alguna reflexión más profunda.

Me gustaría hacerlo sobre dos aspectos o ramificaciones del caso “Apple”, que trascienden el marco técnico del expediente.

1. El caso Apple y la regla de unanimidad en materia de impuestos en la Unión Europea.

A priori sorprende que un asunto donde se discuten impuestos, y no cualquier cifra, estos se reclamen mediante un procedimiento no tributario llamado de “Ayudas de Estado”.  Esta naturaleza dual, donde un incentivo tributario se trata como una ayuda o subsidio encubierto e ilegal de un Estado que distorsiona la competencia dio pie a la fácil crítica de las autoridades de EE.UU., quienes apuntaron que “esta decisión está fuera del marco normal de la política tributaria” (declaraciones del Secretario del Tesoro USA, sr. Jacob Lew). Y algo de razón no le falta a EE.UU. si tenemos en cuenta lo que se reclama:

  • hasta 10 años hacia atrás (los controles tributarios se remontan normalmente a la mitad de ese tiempo: en España 4 años con carácter general);
  • por una Comisaría – Competencia- que no se ocupa de Impuestos, pues el Comisario que lleva Economía, Impuestos y Aduanas es el Sr Moscovici, no la Sra Vestager;
  • para beneficio de un país que no necesariamente hubiera tenido derecho a ese ingreso tributario porque los demás países de la Unión pueden tratar (y tratarán) de recuperar una parte para sí, una vez se haga público el expediente;
  • y para colmo este país al que supuestamente corresponde la parte del león no desea apoyar la reclamación.

Bastantes discordancias con respecto a un procedimiento normal de control tributario, por no hablar de la complejidad procedimental para recuperar en la práctica estas cantidades, que en España por ejemplo solo se ha resuelto en 2015, con la Introducción de un Título ad hoc en la Ley General Tributaria

Esta peculiar – y posiblemente desconcertante- forma de abordar una práctica tributaria perjudicial, quizá deba mover a reflexión.

Este modelo ha resultado una necesidad institucional en un marco económico de plenas libertades (mercado único) pero sin armonización fiscal directa efectiva (el Impuesto sobre la Renta y las Sociedades), armonización que tiene todo el sentido económico, y la crisis lo ha evidenciado más todavía.

Como se hacía necesaria la armonización, ante la exigencia política de unanimidad en materia de impuestos, los intentos de acercar legislaciones se han tenido que limitar a (i) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por definición fragmentaria y, a la hora actual, dada la amplitud de temas sobre los que se ha pronunciado, podría decirse que hasta incoherente en algunos aspectos; (ii) el soft law, esto es, acuerdos de aplicación cuasi-voluntaria como los Códigos de Conducta o las Recomendaciones de la Comisión y (iii) las ya mencionadas “ayudas de Estado”. Pero la jurisprudencia es solo una forma “negativa” de regular la materia (los Tribunales dicen lo que no se puede hacer), el soft law no supone coerción real y los problemas de aplicar “ayudas de Estado” a la vista están.

Sin embargo, en mi opinión, este marco de acción, posibilista, limitado y forzado, está siendo superado por los acontecimientos, al menos por 3 factores:

  • la necesidad de recolectar más y mejores impuestos (más eficientes) en el marco de una UE estancada y fiscalmente poco sostenible.
  • la evidencia de que el mundo está llegando de facto a acuerdos de armonización en política tributaria en el seno del G20 o la OCDE. Me refiero al plan de acción BEPS. Un conjunto de acciones coordinadas  contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios de multinacionales a paraísos fiscales. En efecto, llama la atención que los mismos países que no se atreven a consensuar una política tributaria en la UE (por ejemplo en materia de una Base Imponible Común Consolidada para el Impuesto sobre Sociedades) sin embargo aprueben las recomendaciones del G20 y del Consejo de la OCDE que les llevan (bien es verdad que bajo otro marco institucional, basado en el consenso) a adoptar reformas legislativas que, implementadas todas, suponen una considerable convergencia (y en muchos casos armonización) en materia de tributación societaria.
  • el Brexit, que elimina al mayor oponente de la armonización fiscal en Europa.

En suma, quizá ha llegado el momento, en esta “hora de la verdad” (yet another(?))  de la UE,  de (re)abrir el debate sobre la supresión de la regla de la unanimidad en materia tributaria, [salvo quizá en lo relativo a los tipos de gravamen].

2. Apple o el polígrafo tributario de los EE.UU.

La segunda reflexión se refiere a las dudas que suscita el caso Apple en cuanto al papel de los EE.UU. en el desarrollo de los históricos acontecimientos que en materia tributaria estamos viviendo.

En efecto, hasta 2009 los países “normales” convivieron con una pléyade de micro-estados (y otros, no tan “micro”) cuyo modelo (?)  económico se basa en dar guarida (bajo la doble llave del secreto bancario y de las sociedades con acciones al portador) a las fortunas obtenidas en esos países que llamamos “normales”, y en establecer laxos regímenes fiscales para beneficiar esquemas de grandes multinacionales que, con sedes espurias en estos territorios, desplazaban los beneficios y bajaban hasta límites no ya inmorales, sino criminales, sus facturas fiscales. Es exactamente en este estado de cosas donde se enmarca el caso Apple, como otros muchos que se han venido conociendo (casos de ayudas de Estado respecto de Amazon o Starbucks; asunto luxleaks; papeles de Panamá, etc.).

Pero todo esto cambia a partir de 2009. Una concatenación de fenómenos económicos, políticos y sociales derriban el secreto bancario. Y poco después caen (o están en vías de hacerlo) las entidades cuyos dueños no se conocen y, bajo el proyecto BEPS, se ha acordado dificultar a las multinacionales su impúdica forma de organizarse (que en el argot se llama “planificación fiscal”).

Lo más interesante y realmente efectivo del cambio es que es pretendidamente global, y en particular suscita el consenso de los países miembros de la UE, del G20 y de la OCDE, por tanto también de EE.UU. La paradoja radica entonces en lo siguiente: (i) existe un acuerdo sobre los principios de la “nueva política tributaria internacional” dentro del marco de BEPS, siendo el primordial que los beneficios deben tributar allí donde se generan. (ii) es absolutamente claro que el caso Apple es un ejemplo de cómo se incumple este principio, y de que es posible corregir esa situación, al menos en parte. Pues bien, sentadas estas premisas, como el caso concreto pone en entredicho a una gran corporación norteamericana, se buscan por la propia empresa (esto se entiende) y por otros estamentos privados y públicos de los EE.UU. interpretaciones ambiguas y políticas para pretender excluir este caso de lo que debe ser ese gran acuerdo contra la elusión fiscal. En este sentido, no son de recibo las declaraciones de del Secretario Lew indicando que esta acción “no es política tributaria normal” (¿acaso lo era el aceptar una tasa efectiva de menos del 0,5%?) y que es “ una medida retroactiva” (¿Cuándo el trabajo de control e Inspección tributaria no lo es?).

En realidad, se ha apuntado ya una posición poco comprometida de los EE.UU. con el ejercicio de mundial de mayor transparencia tributaria pues, simplificando un poco, se puede afirmar que los EE.UU. no entregan al resto del mundo la misma información que reciben del resto del mundo, y dan cobijo a ciertas estructuras opacas en algunos Estados de la Unión, como Delaware o Nevada o South Dakota. Algunos creíamos hasta ahora que el ejercicio de transparencia era plenamente secundado por la Administración Obama, y que el ya conocido y nocivo bloqueo legislativo de la Casa de Representantes, con mayoría Republicana, era el que impedía a los EE.UU. avanzar más; pero a la luz de este caso estamos empezando a dudar (por no hablar de los riesgos – en este momento menos improbables que nunca- de una administración Trump). Y es necesario advertir que, como ya ocurriera en el año 2000, sin los EE.UU. este consenso tributario histórico fallará.

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